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LA DERIVA DELLA CONTRATTAZIONE COLLETTIVA
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12 maggio 2011
La Deriva Della Contrattazione Collettiva
Pubblichiamo integralmente un articolo dell’avvocato Bruna Battistini, un commento legislativo alla clausola sul trattamento economico di malattia, del contratto collettivo del commercio: “La deriva della contrattazione collettiva verso la contrattazione per adesione”
LA DERIVA DELLA CONTRATTAZIONE COLLETTIVA VERSO LA CONTRATTAZIONE PER ADESIONE
Art. 176- trattamento economico di malattia
(omissis) “Al fine di prevenire situazioni di abuso, con decorrenza dal 1 aprile 2011, nel corso di ciascun anno di calendario e nei limiti di quanto previsto dal primo comma dell’art. 175, l’integrazione di cui al punto 1) della lettera b) del comma precedente viene corrisposte al 100% per i primi due eventi di malattia, al 66 % per il terzo evento ed al 50% per il quarto evento, mentre cesserà di essere corrisposta a partire dal quinto evento.”
La Carta Costituzionale riconosce il diritto alla salute come fondamentale, al contempo garantisce il diritto di iniziativa economica privata, tuttavia sappiamo che in caso di contrasto tra più interessi garantiti costituzionalmente l’operatore deve effettuare un contemperamento tra gli stessi assicurando comunque la prevalenza dell’interesse che, venendo in collisione con l’altro, risulti più meritevole di tutela. Dottrina e giurisprudenza hanno sempre riconosciuto preminenza al diritto alla salute e lo stesso Legislatore si è sempre conformato alla norma contenuta nell’art. 32 assicurando la massima tutela al diritto alla salute. Il diritto del lavoro è un settore in cui si possono rinvenire un gran numero di esempi di come gli operatori operino questo bilanciamento riconoscendo prevalenza al diritto alla salute.
Il datore di lavoro trova pertanto dei limiti costituiti dal rispetto della salute, della sicurezza e della dignità umana. Sulla scorta di questo più che consolidato orientamento non si può non spendere qualche considerazione in merito alla clausola contenuta nel CCNL del terziario indicata in epigrafe.
Tale clausola non solo non è in alcun modo informata alla tutela dei lavoratori, ma è palesemente contraria a norma imperativa anche dal punto di vista della teoria generale del diritto.
La ratio su cui si fonda la previsione contrattuale in parola è quella di tutelare l’imprenditore dall’eccessivo assenteismo e metterlo al riparo dalle conseguenze negative dovute alla possibile malafede dei lavoratori, ma ciò appare illegittimo sotto più profili. Il diritto alla salute è preminente. Non si può mettere il lavoratore nella condizione di scegliere tra il diritto alla salute e quello alla retribuzione addossando in questo modo l’onere di esposizione al rischio di impresa sul prestatore di lavoro. I sindacati dotati di rappresentatività presunta non dovrebbero mai abiurare alla loro natura di garanti dei lavoratori, mentre un contratto del genere, colmo di clausole vessatorie, non sembra neanche firmato da un sindacato.
La norma contenuta nell’art. 41 comma 2 della Costituzione afferma che l’iniziativa economica privata “non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana”. Pertanto con tale limite espresso si vuole salvaguardare l’integrità psicofisica del lavoratore. Del resto tutto ciò è in linea con quanto previsto dall’art. 2 della Costituzione che sancisce il valore assoluto della persona umana e che non riconosce come legittima alcuna compromissione dei diritti fondamentali dell’uomo.
Sulla scorta di questi principi, fino ad oggi il Legislatore nonché la contrattazione collettiva hanno sempre riconosciuto il diritto del lavoratore di astenersi dal lavoro in caso di malattia mantenendo tuttavia il diritto alla retribuzione al fine di evitare che il lavoratore, per fronteggiare esigenze economiche contingenti, fosse messo nella condizione di non curarsi, con nocumento della propria salute, pur di non perdere la retribuzione. E’ pur vero che in questo modo l’imprenditore subiva una perdita economica dovuta al venir meno della forza lavoro in costanza di corresponsione della retribuzione, ma ciò costituisce un profilo del rischio di impresa, appartiene infatti all’alea di rischio di impresa l’evenienza che non tutti i mezzi impiegati nell’esercizio della stessa producano quanto preventivato.
E’ appena il caso di considerare che è proprio il rischio che si accolla l’imprenditore piuttosto che il lavoratore subordinato che giustifica la differenza di utilità che le parti del rapporto riescono a conseguire dallo svolgimento dell’attività imprenditoriale. Vi sarebbe un forte squilibrio nel sinallagma contrattuale se a fronte di una minore utilità economica e la indefettibile alienazione dovuta alla subordinazione il lavoratore dovesse anche farsi carico del rischio di impresa.
E’ bene ricordare che la logica del bilanciamento, pur riconoscendo prevalenza ad un interesse non giustifica il totale sacrificio dell’altro che con esso viene in collisione ed è per questo che del tutto legittima appare la normativa che riconosce legittimità al licenziamento per sommatoria dei periodi di comporto dovuta ad eccessiva morbilità del lavoratore. A ben vedere infatti tale disciplina non appare ricattatoria, poiché gli episodi morbosi che colpiscono il lavoratore e che giustificano le assenze che il datore deve sopportare sono così lunghi che in assenza di una disciplina che preveda la possibilità di recesso da parte del datore di lavoro non vi sarebbe il bilanciamento di interessi garantiti costituzionalmente, ma il totale sacrificio di un interesse a fronte di quello considerato preminente.
Senza la limitazione del comporto le vicende personali di un individuo ricadrebbero senza giustificato motivo nella sfera giuridica di un altro ad libitum.
Viceversa la disciplina contrattuale sul trattamento di malattia di cui si discute fa riferimento a brevi periodi di astensione corrispondenti a quegli episodi morbosi che più frequentemente colpiscono le persone. Sostanzialmente, mentre il comporto è commisurato ai tempi di malattia, la disciplina contrattuale in parola è commisurata alla gravità della stessa. Vale a dire che con atto di imperio in sede di contrattazione si è stabilito che una bronchite, una cistite, un ascesso dentario e quant’altro sia a prognosi breve e benigna non siano cause di per sé sufficienti a far soccombere l’interesse alla produzione di fronte all’interesse alla salute. Ma è fatto notorio che lavorare nello stato di prostrazione che comunque comporta l’essere affetti da malattie di breve prognosi è arduo e disumano. Del resto sono proprio i primi giorni di qualunque affezione morbosa quelli in cui i sintomi sono più acuti e pertanto sfiancanti.
A sostegno di questa tesi basta affidarsi ad un dato certo, e cioè alla natura precettiva e non meramente programmatica dell’art. 32 della Costituzione. Il diritto alla salute è preesistente alla Costituzione, essa non lo sancisce, bensì lo riconosce pertanto una legislazione e una contrattazione che non garantiscano la piena tutela del diritto alla salute non aderisce al dettato costituzionale e le norme in esse contenute non conformi ad esso vanno pertanto disapplicate colmando le eventuali lacune normative con i mezzi messi a disposizione dall’ordinamento.
Detto ciò occorre trovare delle soluzioni che siano idonee a recuperare la possibilità di tutela del lavoratore, visto che il presente contratto ha più la natura di un contratto per adesione in cui si sottoscrive senza negoziare salvo poi individuare le clausole vessatorie per dichiararne l’inapplicabilità.
La salute del lavoratore è un interesse predominante che deve prevalere anche rispetto alle esigenze economico produttive dell’imprenditore, ciò non solo è intuitivo ma è stabilito a livello costituzionale dai limiti espressi contenuti nel comma 2 dell’art. 41 della Costituzione costituito dalla salute, dalla dignità e dalla sicurezza del lavoratore.
Proprio con riferimento all’ultimo dei tre limiti enunciati è stata offerta un’interpretazione sempre più estensiva della norma contenuta nell’art. 2087 che impone al datore di lavoro di adottare tutte le misure idonee ad assicurare l’integrità psicofisica del lavoratore per farla rispondere sempre più al principio di umanizzazione del posto di lavoro al punto che si fa discendere dall’obbligo previsto in questa norma anche la disciplina sul mobbing.
Art. 55- Durata dell’apprendistato
(Omissis) “ Al fine di consentire l’apprendimento della lingua italiana, per i cittadini stranieri non facenti parte dell’UE la durata del periodo di apprendistato di cui al presente articolo saranno prolungate di ulteriori 12 mesi a condizione che nel periodo formativo siano contenute iniziative volte all’apprendimento / perfezionamento della stessa.”
Altro esempio di come il CCNL Tds, lungi dal contenere condizioni più favorevoli al lavoratore di quelle che avrebbe potuto strappare trattando singolarmente, si palesa come garante e propulsore dell’economia nazionale dal punto di vista delle imprese.
Il punto è che, se da una parte si può comprendere una tendenza ad accettare condizioni sfavorevoli a fronte di un piano di risanamento dell’economia nazionale, avvantaggiando sempre più l’imprenditore con il ricatto costante della chiusura degli stabilimenti, dall’altra non è giustificabile l’utilizzo di mezzi illeciti per la realizzazione di questo scopo, e non c’è niente di più illecito dell’utilizzo di un mezzo discriminatorio.
L’introduzione di questa clausola non solo è deprecabile secondo il comun senso del pudore, ma è anche illegittima da un punto di vista normativo. La fin troppo generica condizione per cui a compensazione di questa disparità di trattamento siano previste iniziative volte non solo all’apprendimento ma addirittura al perfezionamento della stessa rende fin troppo evidente la natura discriminatoria di tale norma.
Non vi è chi non ravvisi l’antinomia tra questa norma contrattuale e la disciplina legislativa e comunitaria in materia di discriminazione. E’ così marcatamente discriminatoria tale clausola contrattuale che il primo giudice a cui dovesse essere posta la questione sulla validità di tale norma non farebbe alcuno sforzo interpretativo per espungerla dall’ordinamento attraverso la sua disapplicazione.
Infatti, in quanto appartenenti all’Unione europea siamo tenuti al rispetto dei principi di sussidiarietà e di integrazione dell’ordinamento interno da parte del diritto comunitario. Pertanto qualora disposizioni legislative o di contratti collettivi creino una discriminazione in contrasto con la direttiva CEE n. 207/1976 ( attuazione del principio della parità di trattamento fra gli uomini e le donne per quanto riguarda l’accesso al lavoro alla formazione e alla promozione professionali e le condizioni di lavoro), il giudice dovrà eliminare la discriminazione suddetta, con tutti i mezzi possibili, ed in particolare applicando le suddette disposizioni a favore delle categorie svantaggiate, senza doverne chiedere o attendere la previa rimozione in via legislativa, mediante contrattazione collettiva o altro procedimento (Corte di Giustizia Comunità europee Sez. VI 20 marzo 2003, n. 187).
Facile a dirsi! E’ così palesemente discriminatoria tale clausola che l’unica ragione per cui può essere stata introdotta è la consapevolezza che sarà difficile espungerla dalla disciplina dei rapporti di apprendistato. Una clausola davvero ben congegnata se la sua ratio è quella di incastrare il prestatore di lavoro. I lavoratori destinatari di questa norma dovrebbero infatti, allo scadere dei quattro anni, agire giudizialmente per vedere riconosciuta la nullità di tale clausola con il rischio di non vedere trasformato il rapporto di tirocinio in un rapporto di lavoro subordinato poiché il giudice, accertata la nullità della clausola in questione, non può imporre all’imprenditore l’assunzione del ricorrente che,consapevole di ciò, subirà l’applicazione della clausola discriminatoria allo scopo di veder trasformato il contratto di lavoro di apprendistato in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato.
Del resto con il contratto di apprendistato l’imprenditore beneficia di sgravi contributivi, può recedere liberamente a fine contratto dovendo rispettare solo il termine di preavviso, gli apprendisti tra l’altro sono esclusi dal computo dei limiti numerici previsti da leggi e contratti collettivi per l’applicazione di particolari normative tanto invise agli imprenditori.
Un ulteriore vantaggio per il datore nell’usufruire, come forza lavoro, di apprendisti risiede nella possibilità di inquadrare questi lavoratori in una categoria fino a due livelli inferiore rispetto a quella spettante in base al contratto collettivo applicabile per i lavoratori non apprendisti. Vantaggi che non cercano altro che una scusa per trovare proroghe applicative.
E’ demandata ai sindacati dei lavoratori, in sede di contrattazione collettiva, la ricerca di soluzioni il più possibile favorevoli agli stessi, ma quando la logica che guida i sindacati firmatari non sembra più essere quella suindicata bensì quella di eliminare dal sistema delle relazioni industriali altro sindacato maggiormente rappresentativo non ci si può più affidare alla sede negoziale per vedere garantiti diritti che ormai sembravano acquisiti.
Ci possiamo fidare di questi sindacati firmatari che hanno abiurato al loro compito di tutela del lavoratore sotto il profilo della salute e a questo punto anche della dignità umana?Che accettano qualunque clausola, anche marcatamente vessatoria, in ragione della crisi? E’ accettabile che a pagare lo scotto della crisi economica debbano essere solo i lavoratori in spregio di ogni principio sancito anche a livello costituzionale e in quanto tale pertanto intangibile? Bastano fattori contingenti a scardinare tutto il sistema giuridico? Se si è disposti a tutto pur di non perdere il posto di lavoro a cosa serve la contrattazione collettiva? Per fare questo non c’è bisogno dei sindacati, basta lasciare anche la disciplina dei rapporti di lavoro alle dinamiche del libero mercato. Se nel settore dell’industria il ricatto è chiudere e andare all’estero, nel commercio tale prospettiva non è plausibile, e allora perché questa remissione? Tutto svela il vero fine di sindacati firmatari che è quello di tagliare fuori dal sistema delle relazioni industriali una confederazione ben più rappresentatività che oggi più che mai subisce la lacuna legislativa di una disciplina sui criteri atti a definire la maggiore rappresentatività.
La sentenza della Corte Costituzionale 244/96 respinse l’eccezione di costituzionalità dell’art. 19 in violazione dell’art. 39 della Costituzione perché le norme di sostegno dell’azione sindacale sopravanzano la garanzia costituzionale della libertà sindacale. Ma la Corte stessa affermò che il meccanismo basato sulla sottoscrizione di un contratto collettivo, anche solo aziendale, non doveva finire per condizionare il riconoscimento della rappresentatività alla scelta del datore di lavoro di sottoscrivere un contratto con quello specifico sindacato e in sostanza rimettere il riconoscimento della rappresentatività all’arbitrio del datore di lavoro, che è libero di accettare o meno come controparte contrattuale il sindacato stesso. Il verificarsi di questa ipotesi senza dubbio avrebbe determinato la violazione del principio di libertà sindacale ed è ciò che si è verificato.
L’art. 17 dello Statuto dei lavoratori sancisce che “è fatto divieto ai datori di lavoro ed alle associazioni di datori di lavoro di costituire o sostenere, con mezzi finanziari o altrimenti, associazioni sindacali dei lavoratori”. Scopo della norma è quella di evitare che il raggiungimento di accordi con sindacati di comodo svuoti di efficacia tutte le garanzie poste a vantaggio dell’attività sindacale. Lo Statuto infatti è teso a sostenere il sindacato perché esso possa svolgere a pieno la sua funzione di tutela del lavoratore e non certo a sostenere il sindacato fine a sé stesso, ciò decisamente esula dallo spirito della legislazione di sostegno sindacale.
Tale norma però va letta anche specularmente, e cioè, se è vero che è fatto divieto ai datori di lavoro sostenere in qualunque modo associazioni sindacali dei lavoratori, è altrettanto vero che le associazioni sindacali de qua non devono avvalersi dei vantaggi profusi da controparte contrattuale per ragioni che non siano quelle di mantenere fede al proprio mandato, vale a dire la tutela dei lavoratori.
Se infatti la contrattazione è tesa ad avvantaggiare il sindacato inteso come apparato piuttosto che come base dei lavoratori che ha conferito mandato di rappresentanza, si produce proprio l’effetto che la norma contenuta nell’art. 17 si propone di evitare e cioè che manchi una vera voce contrapposta a quella dei datori di lavoro nella negoziazione.
Ciò su cui si vuole porre l’accento è che se i sindacati firmatari hanno pensato a sé come organizzazione piuttosto che come rappresentanti, allora non siamo in presenza di un accordo a prestazioni corrispettive dove sono stati evidenziati gli interessi dei lavoratori a fronte di quelli delle imprese, bensì siamo di fronte ad un accordo tra imprese, dove i lavoratori non sono controparte contrattuale ma risorse umane di entrambe le parti contrattuali.
Non si vuole in questa sede fomentare la lotta di classe, anzi, si riconosce che gli strumenti cooperativi possono avvantaggiare il lavoratore; valido esempio di un effetto positivo della cooperazione è la costituzione di enti bilaterali che molto offrono ai lavoratori in punto di assistenza e previdenza, ma quando la cooperazione degenera in “accordo tra imprese” si può affermare che il sindacato ha tradito il mandato conferitogli.
Oggi come mai in precedenza si rende necessario un intervento legislativo che stabilisca i criteri di determinazione della rappresentatività, poiché quello che abbiamo sotto gli occhi è un attacco alla democrazia. Consapevoli purtroppo che questo intervento legislativo non sarà disponibile a breve occorre muoversi in via giudiziale. Del resto la ben nota tripartizione dei poteri serve a questo, a mantenere l’equilibrio democratico. Al momento pertanto l’unica via per uscire da questa crisi rappresentativa rimane quella giudiziale.
Avvocato Bruna Battistini